谈建设工程价款优先受偿权

    立法机关设置建设工程价款优先受偿权的目的是为了解决建设单位大量拖欠施工企业工程款的问题，从而保护施工企业的利益和维护农民工的权益，进而维护社会的稳定。由于《合同法》对于工程价款优先受偿权的规定十分少，最高院结合审判实践中遇到的问题于2002年颁布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，就建设工程价款优先受偿权的相关问题做了进一步的明确，但是理论界和实务界对建设工程价款优先受偿权的诸多问题的分歧之争从未停止，以下笔者将从施工总承包企业的角度出发探讨建设工程价款优先受偿权问题。

 一、建设工程价款优先受偿权的行使主体

（1）建设工程价款优先受偿权的行使主体是否包括勘察人和设计人

《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。从该法条可以知道拥有建设工程价款优先受偿权的主体为建设工程合同的承包人，那么建设工程合同是否包括勘察和设计合同？对此问题，一种观点认为《合同法》既然规定建设工程合同包括勘察、设计、施工这三种合同类型，那么便没有理由将勘察、设计合同的承包人排除在建设工程价款优先受偿权之外。另一种观点认为，《合同法》第286条仅适用于建设工程施工合同，因为设置该条款的目的是为了避免建设单位长期拖欠施工单位工程款从而破坏社会稳定，而勘察企业和设计企业并未直接参与到建设工程的现场施工过程中，其从业者远远不如施工企业从业者众，同时其业内也不存在集体讨薪等社会现象，因此，建设工程价款优先受偿权的行使主体不包括勘察和设计合同的承包人。

在司法实践中，并未就上述问题达成一致做法，笔者认为采用否定说相对合理，当然不同审判或者仲裁机关，在此类问题上所持观点并不一致，如天津仲裁委员会起草的《建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》中就认为勘察合同、设计合同的承包人与施工合同的承包人一样拥有建设工程价款优先受偿权。

（2）分包人和实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

    有观点认为分包人、实际施工人与发包人并不存在直接的合同关系，因此分包人及实际施工人无法直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。同时根据 《合同法》第二百八十六条的规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定中的区别用语“承包人”和“第三人” 也可以推测，承包人不包括分包人、实际施工人。

    笔者认为实际施工人及分包人享有建设工程价款优先受偿权，因为建设工程价款优先受偿权的出发点是维护施工方的利益，避免社会矛盾，只有维护了实际施工人及分包人的权益，才可以真正实现立法目的。至于合同的相对性，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也规定了实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张债权，因此，合同的相对性原则同样不足以阻碍实际施工人和分包人主张建设工程价款优先受偿权，只要实际施工人和分包方享有主张工程价款的权利，便可以行使建设工程价款优先受偿权。最高院也有判例支持实际施工人及分包人享有建设工程价款优先受偿权，具体案例可参考最高院的（2013）民申字第39号：沙伯基础创新塑料（中国）有限公司与福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、三星工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事裁定书。

二、建设工程价款优先受偿权的受偿范围

（1）不可行使建设工程价款优先受偿权的项目

依据《合同法》第二百八十六条可知：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。   那么何种建设工程属于不宜折价和拍卖的工程呢？一般情况下，公共交通道路、医院、学校、政府部门和军事部门的建筑物被认为不适合折价、拍卖，因为该类建筑物关系国计民生，涉及社会公众利益或者国家利益。同时，实践中认为部分施工项目也无法行使建设工程价款优先受偿权，比如居民大楼的墙裙施工项目、配电工程施工项目等，由于该部分施工内容物化之后成为了建筑物的共有部分，其自身无法单独形成交换价值，也就无法单独进行折价、拍卖。具体案例可以参见最高院的案例：贺诗昌、辽源市和谐房地产开发有限责任公司与辽源农村商业银行有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书。

（2）建设项目的哪些款项不可以主张建设工程价款优先受偿权

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第三条可知建设工程价款优先受偿权的范围为：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。   由该条款可知，对建设工程的预期可获利润、迟延付款产生的利息、建设单位的违约金等均不可以主张建设工程价款优先受偿权，承包人仅可主张建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。

实践中存在争议的费用主要有垫资费用和停窝工发生的费用，笔者从施工企业的角度出发，赞成将该类费用纳入建设工程价款优先受偿权之中。因为垫资费用属于承包人实际投入建设工程的资金，在施工过程中已经转换为实际支出的费用，江苏省高院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十一条 中规定：承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。至于停窝工期间支付的工人工资、设备租赁费用，笔者认为该类费用属于实际支出的费用，该类费用本身也是为了完成建设工程的建设而发生的，因此，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围之内，安徽省高院也在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》的第二十三条种将发包人原因导致停窝工期间产生的工人工资、设备租赁等费用列入优先受偿权范围。  

三、建设工程价款优先受偿权是否可以主动放弃

目前大部分建设单位采取向银行等金融机构贷款的方式获取开发资金，银行等金融机构为了保证其资金的安全性会要求建设单位提供抵押或者质押，诸多建设单位作为项目公司并无多少财产，这个时候建设单位会采取三种融资途径，第一种融资途径是将项目公司股权质押给银行获取部分贷款，第二种融资途径是将建设用地及其上的在建工程作为抵押物抵押给银行获取贷款，第三种途径是要求施工单位配合建设单位进行信托或者保理方式融资从而获取资金支付承包人的工程款。在采用第二种融资方式时，由于施工单位的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，所以银行会要求建设单位保证在建项目的施工方已经放弃建设工程价款优先受偿权。那么，施工单位放弃建设工程价款优先受偿权的表示是否有效？

有观点认为，建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，其立法目的是为了在保护施工单位利益的同时保护其背后的材料商、农民工等群体的利益，施工单位单方面放弃建设工程价款优先受偿权的行为不仅仅涉及施工单位一方的利益，更影响了其背后整个诸多利益相关者的利益，进而给社会造成了不安定因素，因此，施工单位单方面放弃建设工程价款优先受偿权的行为是无效的。

另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权本质上仍属于一种私权，允许当事人自由支配该项权利，符合民法意思自治原则；最高院也明确了建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，同时不得对抗已支付了大部分房款的小业主，可见该种优先权并不是一种绝对权，其行使是受诸多限制的，至于施工单位放弃工程价款优先受偿权导致的农民工欠薪等问题，应当属于另一层次的法律关系，应当依据民法、劳动法等在其他法律关系中进行解决。

笔者赞同第二种观点，审判实践中也采用第二种观点。建议施工方在投标和签订合同时，切勿签订任何同意放弃建设工程价款优先受偿权的书面函件。部分发包人会在投标书中约定“任何承包方参与该次投标，即视为放弃建设工程价款优先受偿权”等类似文字，由于招标文件属于要约邀请，而发包人会在后期的施工合同中约定招投标文件为合同的一部分，建议承包人在投标书中明确表示其拒绝接受任何放弃工程价款优先受偿权的条款。

四、工程价款优先受偿权的行使期限及行使期限的性质

（1）工程价款优先受偿权的行使期限

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条可知建设工程价款优先受偿权的行使期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月。对于正常竣工验收的项目来说，确定行使期限相对容易，并不存在难度。司法实践中，对于约定的竣工日期和实际竣工日期不一致的情形，法院一般采取对于承包方更加有利的时间确定竣工日期，具体案例参照最高院的两则案例：1、常州博裕市场置业有限公司、浙江大经建设集团股份有限公司与常州博裕市场置业有限公司、浙江大经建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 ；  2、浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。   在此问题上也有部分法院认为当实际竣工日期跟约定日期不一致时，应当采用实际竣工日期，笔者认为承包人根据施工项目所在地的法院的审判观点确定竣工日和主张建设工程价款优先受偿权的除斥期间的起点较为妥当、保险。

 对于非正常竣工验收的工程来讲，如何确定其竣工日期？第一种情况是建设工程未经竣工验收，发包人强行使用，这个时候根据最高院的相关解释采取转移占有之日作为竣工日期；第二种情况是建设工程实际上已经成为烂尾楼，无法竣工验收，这个时候应当采取约定的竣工日期作为行使建设工程价款优先受偿权时所依据的竣工日期；第三种情况是在竣工验收前，合同被解除，这种情况一般认为承包人应当自合同解除之日起开始享有建设工程价款优先受偿权，持此观点的法院包括深圳市中级人民法院（《关于建设工程合同若干问题的指导意见》）、盐城市中级人民法院（盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见）。

（2）工程价款优先受偿权的行使期限的性质

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第四条规定的建设工程价款优先受偿权应当在竣工之日起六个月内行使的期限的性质，审判界和学界的主流观点均认为该期限为除斥期间，除斥期间与诉讼时效有区别，除斥期间最大的特点是不可中断、不可中止，既然该期间为除斥期间，那么，承包人只要在除斥期间之内主张了建设工程价款优先受偿权即可，其行使方式可以是非诉方式也可以是诉讼方式，关于行使方式将在第五部分详细讨论。

五、工程价款优先受偿权的行使方式和实现方式

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”针对该条的规定，一种观点认为在行使建设工程价款优先受偿权之前，需要承包人履行一个催告程序，催告发包人支付工程价款，然后才可以行使工程价款优先受偿权，另一种观点认为因为法条约定的是“可以”催告发包人，所以催告这个环节对于承包人来说是可有可无的。本着谨慎原则，笔者建议在行使工程价款优先受偿权之前通过发函形式履行催告程序，同时注意保留证据。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于该条的理解，很多人误以为启动行使建设工程价款优先受偿权的方式只有一种，那就是启动司法程序。笔者并不这样认为，笔者认为应当结合《合同法》第二百八十六条来一同理解该法条，第二百八十六条对于实现方式规定了两种方式，一种是协议折价，一种是请求人民法院拍卖。下面我们就如何通过协议折价和请求人民法院拍卖这两种实现建设工程价款优先受偿权分别进行讨论：对于协议折价来讲，既可以在双方协商讨论中实现，也可以在诉讼中实现；对于委托人民法院拍卖这种方式来讲，目前只有启动了诉讼程序，拿到了执行文书，才可以实现，虽然诸多人士认为依据该法条的意思可以直接进入拍卖程序，但这在实践操作中是不可以实现的。

那么施工方应当如何尽快主张工程价款优先受偿权，从而避免丧失工程价款优先受偿权？第一种方式是直接启动诉讼程序，这种方式十分有效，但是缺点也十分明显，这会导致施工方与业主方的关系完全破裂，且施工方需要准备诸多证据，花费大量诉讼费，并且走上了一条耗时耗力的诉讼之路；第二种方式施工方通过发函或者与建设单位举行会议的方式进行协商，该种方式的优点是既保证了施工方行使了工程价款优先受偿权，又不至于导致与建设单位的关系僵化，使得施工单位把握了主动权。具体案例可以参考最高院判例：南阳万方电力设备有限公司破产管理人、南阳市兴泰钢结构有限公司与南阳万方电力设备有限公司破产管理人、南阳市兴泰钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，该案例中最高院认为南阳万方破产管理人《关于提请债权人会议核查债权报告》中载明收到兴泰公司对于140余万元工程款享有优先权的申请，进而认为兴泰公司已经于申请之时行使了建设工程价款优先受偿权；最高院判例天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中认为施工人可以通过发函的方式行使工程价款优先受偿权。

六、施工方如何充分利用工程价款优先受偿权保护自身的权益

施工方如何行使建设工程价款优先受偿权才可以充分保护自身的权益，笔者的建议有如下五点：

（1）诸多建设单位为了防止承包方运用工程价款优先受偿权，在设置结算条款时，将结算期设置在竣工之日起六个月后，希望以此来规避承包方行使工程价款优先受偿权，针对此种情况，笔者建议施工单位在从工程进度款入手，因为绝大多数建设单位均未按期足额支付工程进度款，在建设单位未按期足额支付工程进度款的情况下，在竣工时即行主张工程价款优先受偿权。当然，最好的选择在竣工后六个月内完成最终结算和支付工程价款等相关事宜。

（2）在工程约定竣工之日或者实际竣工之日起六个月内，只要建设单位有欠款，均向建设单位通过发函的形式主张工程价款优先受偿权，如有可能，也可以在双方举行的会议中通过会议纪要的方式将施工方主张工程价款优先受偿权的申请予以记载明确。

（3）在获得建设单位存在破产或者经营困难的证据时，及时行使不安抗辩权，进而主张建设工程价款优先受偿权，保护自身的权益。

（4）未战而谋，施工方在项目未发生诉讼之前，就需要做好诉讼的准备，做好诉讼的准备并非是为了主动谋求诉讼，恰恰是为了防止诉讼。只有施工方有证据、有能力来利用法律武器来维护自身的权益，施工方才可以掌握主动权，施工方的权益才可以获得建设单位的尊重。这要求施工方在施工过程中重视证据的收集和保存，在正常竣工和非正常竣工时均及时主张工程价款优先受偿权，在恰当时机启动协商程序或者诉讼程序。

（5）充分考虑不同审判机关在建设工程价款优先受偿权问题上所持的不同观点，采用多种策略，保障己方的权益。目前不同审判机关在处理同一建设工程价款优先受偿权问题时，经常存在不同的处理方式，如浙江省高院认为无效的施工合同承包人在工程竣工验收合格时，可以主张建设工程价款优先受偿权，而广东省高院认为建设工程合同无效，承包人则不可以主张建设工程价款优先受偿权。这就需要施工单位的法务人员充分理解施工地的裁判规则，根据项目的具体情况保护自身的建设工程价款优先受偿权。

七、结语

目前国内的建设单位多为项目公司，账面上并无多少财产可以执行，其主要财产就是在建工程，如果施工单位不注意保护建设工程价款优先受偿权，在主张时才发现六个月的除斥期间过了，那么在后期即使赢了官司，却又发现执行不到东西，仅剩下的部分不动产或以抵押、或已预售，施工单位作为普通债权人参与债权分配，最终难以获赔，着实令人惋惜。因此，充分认识到建设工程价款优先受偿权的重要性和其本来内涵，采取多种途径保护自身这一权益，对于施工企业而言，具有十分重要的意义。