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建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第十条内容涉及施工合同开工日期的认定，其条文如下：
第十条【开工时间的认定】
当事人双方对建设工程实际开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（1）开工日期为监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间作为开工日期，但因承包人原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（2）监理人未发开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同约定、开工许可证载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；
（3）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。
依照上述第1项、第3项确定的开工日期，在开工许可证载明的时间之前的，以开工许可证载明的时间确定开工日期。
本文针对建设工程施工的开工日期和工期顺延的法律认定展开分析，并据此提出对上述征求意见稿第十条的修改建议。
建设工程法律实务中，工程的开工日期主要有下列情形：第一，合同约定（含约定经有效变更后）的开工日期；第二，施工许可证上载明的可以开工日期；第三，承包人实际进场施工的开工日期；第四，承包人开工申请书中注明的可开工日期；第五，建设单位或者监理单位单方指令的开工日期（参见王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著《建设工程合同纠纷裁判思路》第140页，法律出版社，2014年12月版）。
在被普遍视为建设工程行业惯例的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用条款第7.3.2项中，上述第四、五种情形下发包人或承包人单方指令或提议的开工日期被视为发包人与承包人双方合意的具体开工日期，除非有相反证据证明对方合理地拒绝了一方的指令或提议。因此，上述第四、五种情形可归入第一种情形，即：合同约定的开工日期。
针对上述多种类型的开工日期，当建设工程施工案件涉及工期争议时，裁判者需要认定哪些开工日期？
本文认为，虽然绝大部分施工合同均明确约定了工期，但在履行过程中，对开工日期的约定前后多有调整变化，约定的开工日期又常与实际开工日期不符，裁判者需要查明的是工期起算日期（即：合同约定的工期应从何日开始计算），然后再查明依法或者依约应当顺延的工期，并根据合同约定的工期计算出承包人应竣工日期，再与承包人的实际竣工日期（包括视为竣工交付的发包人开始使用工程的时间）对照，进而判别承包人是否工期违约。工期起算日期通常应是合同约定的或者依照惯例被视为约定的开工日期（上述开工日期的第一、四、五种情形）。
针对工期违约争议，裁判者一般无需查明承包人实际开工日期。只有在合同当事人只约定了工期而未约定开工日期，或者约定以实际开工日期为工期起算日期的特殊情形下，才有通过查明实际开工日期来确定工期起算日期的必要。其理由在于：如果合同约定的开工日期已经届至，即便承包人未实际进场施工，也不影响合同约定的工期开始计算，承包人开工迟延所经过的时间仍计入实际工期。当然，如果承包人迟延开工具有合法的抗辩理由，则迟延所经过的时间可以计入工期顺延的时间。
基于同样的逻辑，如果合同开工日期尚未届至，承包人已经实际提前进场施工，应当视为承包人的单方面提前履行债务的行为，不具有变更合同约定开工日期的法律效力，除非双方同意将原约定的开工日期变更为实际提前开工的日期。对于承包人提前进场施工，发包人可能提出明确异议或拒绝，特别是当承包人提前进场施工行为可能损害发包人利益时，如：发包人尚未取得施工许可证，提前施工可能导致发包人承担行政责任，或者发包人尚待完成的开工准备工作受到干扰。
对于承包人提前进场施工，发包人也可能未持异议，但该未持异议，不能被推定为发包人与承包人就约定的开工日期进行了变更，而应被理解为合同法第七十一条项下对于提前履行不损害发包人利益时，发包人对承包人提前履行的不拒绝。因此，在合同双方已约定开工日期的情形下，承包人的实际开工日期无论是早于还是晚于约定开工日期，均对判别承包人是否遵守了工期约定不产生影响。
实务中，查明工期起算日期的方案有两个。方案一，是将上述第一种情形中合同约定的开工日期或者第四、五种情形中的开工日期认定为工期起算日期，将开工条件是否具备、施工许可证是否按约定时间取得，以及阻碍或迟滞正常施工进程的其他事件作为工期应否合理顺延的考虑因素。方案二，是将可能影响实际开工日期的开工条件的具备、施工许可证的取得作为认定工期起算日期的前置条件，而将阻碍或迟滞正常施工进程的其他事件作为工期应否合理顺延的考虑因素。方案一与方案二的区别在于，具备约定的开工条件和法定的施工许可证是作为工期起算日期后工期顺延的考虑因素，还是作为顺延计算工期起算日期的考虑因素。
征求意见稿第十条的规定显然采用了上述方案二。然而，本文认为，首先，其中关于当事人双方“对建设工程实际开工日期有争议的”的表述错误，应当更明确地表述为当事人双方“对建设工程工期起算日期有争议的”；其次，采用上述方案二认定工期起算日期不仅理据不足，而且某些情形下难以认定。本文建议采用上述方案一确定工期起算日期更为合理，理由如下。
（一）关于施工许可证
首先，对拟建建设工程施工许可证的审批颁发属于建设活动的行政管理行为，一般认为，《建设工程质量管理条例》对施工许可证的规定属于行政管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。尚未取得建设工程施工许可证而提前开工的行为破坏了行政管理秩序，具有行政违法性，但是，如因此否定其民事行为的法律效力则缺少法律依据。除非施工合同当事人特别约定，如以施工许可证载明的日期作为强制变更当事人关于开工日期的实际约定的依据，便是将施工许可证的行政效力延伸适用于民事合同，实质上是对民事合同关于开工时间的约定附设了以行政审批为生效条件的前提。在绝大部分施工合同均不以行政审批为生效条件的现实中，认定合同中开工日期约定的条款附带行政审批生效条件，不仅于法无据，而且不合逻辑。
其次，在合同双方未约定以取得施工许可证为实际开工前提的情形下，履约过程中，通常承包人已知或应知发包人尚未取得施工许可证，而提前进场施工，事实上是放弃了以施工许可证迟延取得作为工期起算时点顺延的抗辩。如果在事后的纠纷裁处中，承包人再以此抗辩，或者裁判者以司法解释的规定变相支持承包人的此等抗辩，将直接导致承包人在工期承诺上的背信。当然，在取得施工许可证之前，承包人提前进场施工后，被建设行政管理机关查处，责令停工的，从停工之日起至施工许可证载明的开工日期之间的时间，仍可作为承包人顺延工期的抗辩理由，除非施工许可证迟延取得可归责于或者部分归责于承包人。
最后，施工许可证的获得主要是工程项目建设单位（通常是发包人）的义务，但承包人负有协助义务。因此，施工许可证的及时获得，一般属于发包人的合同责任，但不排除某些情形下承包人可能承担未尽协助义务的责任。在承包人对施工许可证迟延取得负有责任的情形下，如一概以施工许可证载明的时间确定工期起算日期，无疑是将施工许可证迟延取得的责任完全归于发包人，难免以偏概全。
（二）关于开工条件的具备
对于开工条件的具备，发包人与承包人分别负有各自的义务和责任。一方未适当地履行义务，应当承担相应的责任。就工期责任而言，发包人未尽义务的，应承担工期顺延的后果，承包人未尽义务的，应承担工期不予顺延的后果。双方对开工条件未能按时（在工期起算日期之前）具备均负有责任时，应当按照各自责任的大小分担工期责任，即工期应部分顺延。如果采取上述方案二，或者征求意见稿第十条第（1）项的方法，则对于双方均对不具备开工条件负有责任时的工期起算日期将无法认定。
此外，鉴于建设工程施工一般历时较长，作为工程价款主要构成的建材价格在较长的施工工期内难免波动，双方在合同中约定的开工日期和工期，也是承包人报价和发包人接受报价的时间基准。无论是由于施工许可证的迟延取得，还是开工条件的迟延具备，如果因此顺延工期起算日期，将导致合同约定的价格计算的时间基准与合同价格实际结算的时间基准不再相同，因而对当事人在工程价款结算方面的合同利益产生偏离缔约预期的影响。
合同法第七十七条和第七十八条规定，合同内容的变更，应经当事人协商一致；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。工期起算日期是合同内容之一。认定工期起算日期及其变更，应以当事人合意为准。因此，在发包人和承包人未明确约定，工期起算日期随施工许可证载明的日期或具备开工条件的日期作相应变更的情形下，也应推定为当事人业已约定的工期起算日期未变更。
综上所述，本文建议征求意见稿第十条修改为：
第十条【开工日期与工期顺延的认定】
当事人双方对建设工程工期起算日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（1）工期起算日期为发包人或者监理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工日期届至时，尚不具备开工条件或者尚未取得施工许可证，承包人主张顺延工期的，应予支持，但合同另有约定或者因承包人原因导致尚不具备开工条件或者尚未取得施工许可证的除外。
（2）发包人和监理人未发开工通知，以承包人向发包人或者监理人发出的开工报告中载明的申请开工日期为工期起算日期。
（3）既无开工通知也无开工报告证明工期起算日期的，以合同约定的开工日期认定工期起算日期；合同未约定开工日期的，以承包人实际进场施工日期认定工期起算日期。
（4）承包人在开工通知发出前已经实际进场施工，发包人主张以实际开工时间为工期起算日期的，不予支持，但是双方另有约定的除外。
在施工许可证载明的日期之前，承包人进场施工后，主张因尚未取得施工许可证而顺延工期的，不予支持，但是承包人提前进场施工后，被建设行政管理机关责令停工，承包人主张因停工而顺延工期的，应予支持。
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