关键词：合肥工程律师 合肥建筑工程律师 合肥建设工程律师 合肥工程款纠纷律师
【摘要】建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释提出“实际施工人”概念并允许实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，目的是解决农民工欠薪问题。通过对最高人民法院122个案例的分析，结果是实际施工人权利的失控和裁判失去准则、立法目的落空。实际施工人与合同无效紧密相关，是合同无效的责任人，却从无效合同中获得利益，这种在合同基本法理中设定新的效力规则的做法需要修正，要重回合同相对性轨道。
【关键词】实际施工人；施工合同；合同相对性；代位权；
2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，以下简称“施工合同司法解释”），该司法解释于2005年1月1日起施行。在施工合同司法解释里首次提出了“实际施工人”概念，将“实际施工人”与《中华人民共和国合同法》中的总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人合并做解释，与其中的“施工人”做比较区分，最后将“实际施工人”的内涵概括为：“合同法的“施工人”是有效建设工程的合同主体，包括总承包人、承包人、专业分包人、劳务作业分包人，不包括转承包人和违法分包的承包人，是无效合同的承包人。[1]”最高人民法院虽然没有对“实际施工人”下定义，但是一开始就把它作为与“无效合同”密不可分的施工合同主体。创造“实际施工人”的目的是为了解决农民工工资的拖欠问题。发布施工合同司法解释后时任最高人民法院副院长回答《法制日报》记者提问时着重强调了创立实际施工人制度的目的[2]。最高人民法院肖扬院长向全国人大做报告时肯定了这个解决农民工欠薪的“司法救济”安排。
除了“实际施工人”定义问题外，另一个引发争议的是施工合同司法解释第二十六条。该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是条规定，直接地、大尺度地突破合同相对性，导致后来司法裁判的混乱。
笔者于2016年二月在北大法宝网，设定条件为最高人民法院，通过搜索关键词“实际施工人”后得到165个案例。排除案件重复，案由为债权转让、执行异议等与施工合同无关的案件后得到122个案例。122个案例所暴露的“实际施工人”的问题令人吃惊。
有关“实际施工人”裁判的混乱
前面说了，最高法院提出“实际施工人”时是没有对这概念下定义的，查阅了相关规定，除了北京市高级人民法院对实际施工人的范围做出规定外，没有其他法院作更具体的规定。以下的案例中可以看到，即便北京高院对实际施工人作有具体规定，按北京高院的规定来断定实际施工人也是困难或矛盾的[3]。
文字上看“实际施工人”就是施工任务的承担者，是施工现场从事具体施工工作的自然人。从创设“实际施工人”的目的是解决农民工欠薪，允许实际施工人直接起诉发包方的来看，人们更加认为“实际施工人”就是现场实际施工的，被拖欠报酬的农民工。对法人、或非法人团体，法律用语是“欠款”而非“欠薪”。案例证明将“实际施工人”理解为被欠薪的农民工个人是错误的，正如最高法院冯小光法官说“实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等[4]”
为了弄清“实际施工人”的范围，笔者在北大法宝网，输入“实际施工人”进行法律法规的全文检索，得到含“实际施工人”司法解释3条，部门规章5条，团体、行业规定、军事法规1条。司法解释的3条中包含了最高人民法院的施工合同司法解释、2015年12月最高人民法院民一庭庭长程文新的讲话，最高人民法院2009年印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知。笔者没有从以上文件中得到更多的关于“实际施工人”认识，反而在部门规章中强化了这样一个观念：“实际施工人”就是施工现场从事具体施工工作的法人或自然人。如，住房和城乡建设部办公厅《关于进一步做好工程建设实施和工程质量管理专项治理排查工作的通知（建办市[2009]47号）》其中一项排查工作就是排查“总包企业与现场项目负责人及主要管理人员间是否有合法人事关系，合同施工企业与实际施工人是否一致。”通过“现场检查”的方式确定实际施工人。“如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠”。《工业和信息化部关于开展通信工程建设领域突出问题排查工作的通知（工信部通[2009]614号）》、《承装（修、试）电力设施许可证监督管理实施办法（电监资质〔2012〕24号 国家电监会）》等部门规章中所用的“实际施工人”也是在“现场施工”意义上使用的。
学理上、立法方面都找不到实际施工人的定义，122个案例认定的“实际施工人范围”瞠目结舌。首先在劳务公司与借用资质人员谁是实际施工人的问题上就出现相互矛盾的判决。最高人民法院程新文法官要求法院适用施工合同司法解释二十六条时“只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。[5]”按此说法劳务分包公司的欠款自然属于“劳务分包关系的欠薪”，认定劳务分包公司为实际施工人更符合常理，实际情况却不是这样。《孙玉龙与中建六局建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷申请案(2012)民申字第1598号》中，借用资质的孙玉龙以出借资质单位名义与劳务公司签订劳务分包合同后，孙玉龙是实际施工人。
由于没有对实际施工人下定义，实际施工人概念内涵和外延不清不定，没有争议的时候，你可以判定项目经理为实际施工人[6]，甚至可以判断一个房地产公司是自己开发项目的实际施工人[7]。一旦出现谁是实际施工人的争议时，法院就有点乱了。有个案件，两人合作，楼某以资金投入，施某以管理及施工技术投入，两人共同借用有资质的单位承包工程，出现矛盾后楼某和施某都说自己是实际施工人。从解决民工欠薪角度看，楼某提供资金，认定楼某为实际施工人更好，但是从“实际施工”的角度看，施某更接近实际施工人的说法。该案中一审法院和二审法院对谁是实际施工人分别做不同认定，最高院最后作出程序上的裁定，回避了实际施工人的认定方面的争议[8]。按照北京高院的规定，提供资金或者投入劳动力的是实际施工人[9]的话，楼某和施某都可以认定为实际施工人。
建筑施工领域，多层转包分包是常态。北京高院规定“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体[10]。”最高法院则创造性地使用了“前手实际施工人”和“后手实际施工人”，明确“多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼”[11]。“实际施工人”功能上成为语文中起指代说明作用的词汇。既然有了“上手实际施工人”和“下手实际施工人”，也就有“上手发包人”和“下手发包人”，实际施工人就可以在“下手实际施工人”到“上手发包人”这条违法施工的链中任意寻找一个民事主体作为被告主张权利。合同相对性一旦突破，引发的诉讼主体五花八门，无可避免地引发实际施工人的诉权基础问题。
有人认为实际施工人向发包人主张权利的法理基础是代位权[12]。甘肃省高级人民法院在《甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案》也持同样的观点[13]。代位权法理上属于债的保全，它不是请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权，属于法定债权[14]。代位权成立的首要条件是债权人对债务人的债权合法,债务人对次债务人的债权也合法[15]。而债权的合法性恰恰是“实际施工人”的权利硬伤，因此称“实际施工人”突破合同相对性的诉权基础是代位权在法理上是不成立的。有人称，承包人与实际施工人签订的转包、分包合同是无效合同，无效合同导致合同相对性弱化，进而通过施工合同司法解释第二条，得出实际施工人起诉发包人诉权基础为代位权[16]。试图通过这种演绎方法来证明发包人与承包人施工合同中的仲裁条款有效，设想：假设实际施工人签订的合同中有仲裁条款，而第一手承包合同中没有仲裁条款，这种情况下实际施工人承诺的纠纷通过仲裁解决的承诺是否有效？刻意为实际施工人的诉权寻找法理依据有点缘木求鱼。最高院在《荣盛（蚌埠）置业有限公司诉王修虎等建设工程施工合同纠纷案(2014)民申字第1575号》中指出施工合同司法解释第二十六条“是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。”最高院通过司法裁定的形式否定实际施工人的诉权为代位权，为实际施工人的诉权寻找理论依据的努力成为幻影。缺乏法理基础的“实际施工人”在获得对发包人的直接诉权后，其权利必然膨胀、失控。
失去控制的实际施工人权利
“实际施工人”权利的膨胀首先是在诉权方面，表现为诉讼主体选择的任意性以及程序上不受合同仲裁条款的约束。
借用资质的实际施工人作为原告起诉发包人时，可以以本人作为原告，也可以选择出借资质的承包单位为原告。在多级转包、分包情形下，实际施工人又可以将其上游的所有违法转包、发包人纳入被告[17]。在《周祝昌等诉苗华公司建设工程施工合同纠纷案(2013)民申字第2073号》[18]，法院的观点是“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人向转包人、违法分包人及发包人的诉权。实际施工人是否起诉发包人属于其对自己民事诉权的处分范畴，人民法院无权干涉[19]。反过来，如果当事人隐瞒实际施工人身份的话，发包人想追加实际施工人为被告就十分困难。在《湖南弘欣置业发展有限公司与长沙九峰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请案(2014)民申字第305号》中，实际施工人就选择出借资质的公司为原告起诉工程款，发包人提交了监理公司的说明，公安机关的调查，庭审笔录，财务往来款、社保关系、施工签证单等一系列书证，证明自己已向实际施工人退还了履约保证金，减少发包人的付款责任，法院就不支持发包人已向实际施工人付款的主张。有的案件发包人已经向实际施工人支付工程款，要求追加实际施工人作为案件第三人的请求，也得不到支持[20]。实际施工人和发包人在诉讼地位上明显不对等，诉讼程序上权利失衡。
“实际施工人”权利膨胀的另一表现是不受仲裁条款约束。案例中有发包人与承包人的承包合同中约定仲裁条款，也有转包、分包合同中约定有仲裁条款。无论哪个合同环节约定仲裁条款，“实际施工人”起诉发包人的时候都不受仲裁条款的约束，可以直接将案件提交法院，法院也立案和受理“实际施工人”的起诉。《荣盛（蚌埠）置业有限公司诉王修虎等建设工程施工合同纠纷案(2014)民申字第1575号》案中，发包人荣盛公司提出，自己与承包人人华星公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定如发生争议由蚌埠仲裁委员会管辖，法院对案件没有管辖权。最高人民法院认为：“实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请”。多份判决、裁定认为发包人与承包人合同的管辖约定对实际施工人无约束力[21]。即便实际施工人与转包、分包人的人合同约定的仲裁条款，也约束不了实际施工人。《甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请案》中，兰渝铁路有限责任公司是发包人，中交第二公路工程局有限公司是承包人，中交公司将工程转包给甘肃杰出建筑工程有限公司后，甘肃杰出公司被认为是实际施工人。甘肃杰出公司和中交公司的转包合同约定了仲裁条款，后来杰出公司直接起诉发包人兰渝铁路公司时，兰州中级人民法院就认为“实际施工人杰出建筑公司与承包人中交公路公司之间的仲裁协议约定对兰渝铁路有限责任公司并没有约束力。”允许实际施工人背弃承诺的仲裁解决纠纷的约定，对合同相对性做彻底否定。
程序上的不平等必然带来实体上的不公平。施工合同司法解释第二十六条规定的发包人对实际施工人的付款责任限于欠付承包人工程款的范围，但是很多判例都是判决实际施工人和发包人直接结算支付工程款[22]。《徐州远大房地产开发有限公司与王由建建设工程施工合同纠纷再审案(2013)民申字第100号》,最高院认为：“王由建借用他人（中嘉公司）名义与远大公司（发包人）签订的施工合同无效，但案涉工程经验收合格并交付使用，王由建作为实际施工人，依法有权向远大公司主张结算工程款。”从规定的主张欠付工程款到主张结算工程款，司法解释的规定变成一纸空文。
允许实际施工人直接和发包人结算工程款自然引发更多的问题和更大的混乱。实际施工人与发包人结算，究竟依照合同约定结算还是据实结算?依合同结算的话，是依发包人和承包人的合同，还是分包转包合同？据实结算是否意味着实际施工人有权主张造价鉴定？造价鉴定又是否要考虑实际施工人的资质?这些问题引出五花八门的裁判。122个案例中，绝大部分是最高人民法院对再审申请做的裁定，属于程序性决定，作出实体性判决的案例不多，笔者对实体权利的研究受到限制，但是实际施工人在实体性方面的获利是肯定和明显的，例如承包人与实际施工人签订的结算条款不能视为发包人与承包人的工程款[23]。《黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案(2013)民一终字第93号》中承包人泉三高速公路公司与发包人江西通威公司的第一手发包合同中约定了工程结算必须以财政评审为准，以及承包人泉三高速公路公司与实际施工人黄国盛的转包合同也约定结算必须的以泉三高速公路公司发包人江西通威公司最终结算为准，这两个约定都不能约束实际施工人黄国盛，最后都是根据实际施工人申请造价鉴定，经过鉴定确认工程款。诉讼主体选择的广泛性以及游离不定的裁判标准下，实际施工人自然知道选择性提交证据来实现诉讼利益最大化。
实际施工人在诉讼阶段从程序到实体权利的无限扩张，在执行程序上还获得建筑物优先受偿权。在《汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》最高人民法院审判委员会讨论意见认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。也就是说判给实际施工人的优先受偿权也是从保护工人工资的目的出发的[24]。从工程价款优先受偿权的法理基础看，只有在合同有效情形下，才存在保护优先权问题，即优先受偿权应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。当建设工程施工合同因违反法律禁止性规定被认定无效，保护承包方工程价款优先受偿权没有法理基础。司法实践中为了追求解决农民工欠薪的社会效果，不顾基本法理地赋予实际施工人对建筑物地优先受偿权，这个本来是保护民工合法权益的“实际施工人制度”变成实际施工人用以打人的一块砖头。
欣慰地是正在拟定的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二）草稿》开始考虑废除实际施工人的优先受偿权。
“实际施工人”的关联合同无效及无效的后果
合同的过错责任与违约责任是合同法责任体系中的两大元素。“实际施工人”作为无效合同的承包人，在无效合同中是否应当承担相应的责任？民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”既然实际施工人制度是合同无效下的一种司法安排，认定过错责任，惩罚违法行为也是应有之事。122个案例中只有《光大国际建设工程总公司与北京明义建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷申请案(2014)民申字第1603号》案件提到“对于接受工程转包的实际施工人违法取得的利润，视情予以追缴。北京明义公司不能获取利润，只能按其实际施工的工程量，通过委托工程造价鉴定办法按照无资质取费标准结算，获得的利润应当予以收缴。”虽然判决书看到追缴非法获利的字眼，现实中估计也是没有收缴的。“建筑行业利润太低，行业利润率只有百分之三左右，在计算或调整违约金数额时，要考虑建筑业是微利行业的特点，尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生[25]。”最高人民法院对违约裁判小心谨慎，对合同无效的不主张轻易地违法收缴，最高院认为“收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施。[26]”实际施工人是施工合同无效的主导者，却不用承担合同无效的责任，这是违法转包分包难以遏制的原因之一
实际施工人不仅不用承担无效合同的责任反而从无效合同中获得利益。《丹东边境经济合作区水上工程有限公司与中交广州航道局有限公司等合同纠纷上诉案(2011)民四终字第26号》大连港公司作为发包人与承包人广州航道局签订的《建设工程施工合同》，广州航道局与大连港公司签订上述合同后，与没有资质的丹东公司签订了《工程合同》，将涉案工程转包给丹东公司，丹东公司是实际施工人。合同约定了广州航道局按工程造价的百分之八点六向丹东公司收取管理费。最后产生工程款结算纠纷，涉及管理费收取问题时，最高法院判决“由于广州航道局与丹东公司（实际施工人）签订的合同属于无效合同，广州航道局收取工程总价款百分之六点八管理费的约定没有法律依据，不应予以保护，但鉴于广州航道局与丹东公司对合同无效均存在过错，广州航道局在施工过程中又参与了管理，对于双方约定的百分之六点八的管理费由双方各承担50%为宜，应判决广州航道局按百分之三点四收取管理费。”实际施工人和转包人签订的合同无效，无效的结果是实际施工人少交一半管理费。这样的案例不止一个[27]，这样的利益分配后果就是建筑市场上实际施工人上演劣币驱逐良币。
契约是当事人之间的法律，是构成整个社会制度的最小细胞。即便法律规定借用资质、转包分包的合同无效，施工企业为追求利润最大化，他们也会努力通过合同将违法行为包装为合法行为，通过意思自治达到预期的经济效果。如果恪守“合同是当事人的法律”这一基本原则，对于那些没有违反公共秩序，不违反公序良俗的合同一般认定有效，很多问题便引刃而解，否则进退维谷。有个案例：一个建设资金来源为财政拨款的S镇政府工程，通过招投标后发包给具备资质的注册地在外省的B企业施工。《施工合同》中约定“工程款的支付，增加工程的确认，工程的结算都必须经财政审核”。工程完工，发包人按照合同约定发放了绝大部分的工程款。数年后，C某拿出与B企业签订的内部承包合同，称自己实际是借用B企业资质的实际施工人，并以此为名直接起诉S镇政府，要求支付增加工程款。虽然C某拿不出增加工程的证据，因为他以借用资质主张招投标的合同无效，合同中约定的财政评审也无效，要对增加的工程要做造价鉴定，法院对此陷入长思考状态。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案若干问题的意见》规定：“ 财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。”认定发包人与承包人的合同有效，就可以直接使用广东高院的但书规定，S镇与B公司合同中约定的“工程款的支付，增加工程的确认，工程的结算都必须经财政审核”就必须遵守，问题迎刃而解。就因为原告借“实际施工人”名义起诉，最高院表示过“适用《解释》第26条第2款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。”最高院的说法和省高院的意见之矛盾，使得基层法院束手无策、踌躇不前。本来借用资质参加招投标，发包人是不知道的，如果说因为借用资质导致经过招投标的合同无效的话，合同无效的后果及经济损失应当由借用资质的实际施工人承担。因为解决民工欠薪的政治目地，法官不敢触及合同无效的后果，司法智慧与司法勇气具丧。
实际施工人制度的目的与该制度的废止
实际施工人制度的目的是好的，因为允许实际施工人直接起诉发包人突破合同相对性，给实际施工人表演违背诚信原则恶剧的机会。“审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼[28]。”《孙玉龙与中建六局建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷申请案(2012)民申字第1598号》中孙玉龙系借用中建六局的建筑资质，挂靠中建六局对万盛公司开发的诉争工程进行施工。孙玉龙以工程实际施工人名义起诉发包人万盛公司追讨工程款，吉林省高级人民法院承认孙玉龙为实际施工人的诉讼地位。孙玉龙通过中建六局接到工程后，同孝感劳务公司签订劳务承包合同。劳务公司名下陈俊户等三名农民工在长春市二道区人民法院（【2008】二民二初字第329号）将孝感劳务公司、孙玉龙、中建六局诉至法院追讨工程款时，孙玉龙却作为被告及中建六局的诉讼代理人，以其仅是中建六局项目经理、是履行职务行为为由，排除其应当承担的支付农民工报酬的义务，致使中建六局被判决承担给付陈俊户等农民工劳务费的责任。孙玉龙在追讨工程款时，自己扮演实际施工人。等到工人向他追讨欠薪时，就扮演承包人的代理人。实际施工人成为孙玉龙追打发包人的砖头，同时也是逃避民工追讨欠薪的一套戏服。同样情况也出现在《杨金荣与华宸建设集团唐山天泽建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请案(2014)民申字第257号》中。两个案例证明，设立实际施工人制度不仅没有解决农民工欠薪问题，反而使农民工追讨欠薪产生障碍，解决欠薪问题有点一厢情愿。
拖欠民工工资属于劳动法关系，承担的是雇主责任。建筑法领域里对施工企业的资质管理规定，无论是转包、分包还是借用资质，施工链中一般都有一个具备法人资格的企业。这个施工企业一般具有保障施工人员工资的能力。《民法通则》规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”在《公司法》里“是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”法律规定企业法人债务清偿次序中，劳动工资是第一清偿序位，因此解决农民工的欠薪问题，不需要通过设立专门的实际施工人制度来解决。实际施工人制度的使得本建筑市场中本来就需要治理的违法转包分包，借用资质等顽疾变本加厉，而且将混乱蔓延到司法领域。需要对法律进行解释和选择适用的时候，我们应当充分照顾到法律体系内在逻辑的圆融自洽，穷尽现有制度来解决问题。实际施工人制度之所以产生混乱，就是在合同相对性的基本法理之下创设新的效力性规则，从而导致某些法律规定的虚置。北京高院已经明确了“建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理[29]。”北京高级法院的做法值得称赞。
“实际施工人”至今运行将近十二年，他好比五行山下释放的孙悟空，施工合同司法解释的第二十六条就是他的金箍棒和百变之身。这没有紧箍咒的悟空在施工合同领域大闹天宫十二年，是时候把他的金箍棒收回来了。
[1]黄松有主编：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第218页。
[2]《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展———最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问》，《法制日报》，2004年10月26日。
[3]《楼颂春与祁连县科技农牧扶贫开发局等建设工程施工合同纠纷上诉案(2013)民一终字第149号》施工总承包单位与楼某、施某签订内部承包协议，施某负责技术和施工管理，楼某负责项目资金，按照北京高院的规定，施某和楼某都是实际施工人。在该案中生效判决回避了谁是实际施工人问题。
[4]冯小光： 《写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_905b8b640100ucc6.html
[5]程新文：《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》最高人民法院民事审判第一庭庭长 （2015年12月24日）
网址：http://gzlawyer.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=267397
[6]《开封市兴育房地产开发有限公司等与王军等建设工程施工合同纠纷申请案》最高院认定项目经理王军为实际施工人。但是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。判定项目经理为实际施工人，等于判定承包单位为实际施工人。
[7]《福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请案(2013)民申字第231号》是房地产开发公司借用施工企业的名义签订合同为自己施工，从而扩大房屋建设成本，减少缴纳房地产开发的税收，这个案件判决实际施工人就是发包人。
[8]《楼颂春与祁连县科技农牧扶贫开发局等建设工程施工合同纠纷上诉案(2013)民一终字第149号》施工总承包单位与楼某、施某签订内部承包协议，施某负责技术和施工管理，楼某负责项目资金，最后引发施某和楼某谁是实际施工人的争端。最高院回避了谁是实际施工人问题。
[9]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）中明确“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。”
[10] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）
[11]《中太建设集团股份有限公司与余松坚等建设工程分包合同纠纷申请案(2014)民申字第861号》最高院《民事裁定书》“工程建设方与中太公司签订的合同性质为施工总承包合同；中太公司与余松坚、黄泽喜签订的合同性质为工程转包合同；余松坚、黄泽喜与案外人签订部分工程分包合同性质为转包或违法分包合同。三手法律关系各自独立，指向标的是同一的，即本案诉争工程，各手法律关系间具有关联。”“多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。”
[12]李健、王业华:《关于实际施工人向发包人主张权利的法律问题探讨》，微信公号“建筑工程法律评论”2016-05-06,网址：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwNTA4NjA4OQ==&mid=2650665276&idx=2&sn=fef1d95d47478017b2334305ed1e51ab&scene=1&srcid=0725DrUc37CZW1TfZufgProZ&key=77421cf58af4a65313a872c7ff3cb5ad662ac793ceed97a2712a67eff017f8919939fd52c2435a2ed942e75b0c50cc9a&ascene=1&uin=MTczNjIxOTYyMg%3D%3D&devicetype=Windows-QQBrowser&version=61030003&pass_ticket=xX7u1iN3UcGr4HeKYePy3f3R5nnuKAmUtHKyBkpRQPc%2FaeHD3hybTOzWNsle7kxy
[13]《甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案(2013)民一终字第149号》：“杰出建筑公司以实际施工人的身份起诉承包人中交公路公司时，可以追加发包人兰渝铁路公司为共同被告。但兰渝铁路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范围内承担责任。因本案诉争的基础法律基础是杰出建筑公司与中交公路公司之间的建设工程施工合同法律关系，杰出建筑公司向兰渝铁路公司的代位请求也必须依据杰出建筑公司与中交公路公司之间的施工总价承包合同...”判词中的“代为请求”表明甘肃法院将实际施工人的诉权基础为合同法上的代位权。
[14]王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社2001年4月第一版，第262页
[15]杨立新：《债法总论》，法律出版社2011年12月第1版，第251-264页。
[16]李琳：《实际施工人与发包人争议纠纷管辖问题分析》，微信公号“中国仲裁”2016年8月3日，网址：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NTM2MTUzMQ==&mid=2661176986&idx=2&sn=3e6cb8dc88a828dec40f563b4732ce94&scene=1&srcid=08068m6cGPBbM0EQxqPlJ4Zr&key=8dcebf9e179c9f3ac1c9338c1298fdd4714d6d8913fce675c989a8c3c21d6e1c62cee3b8428058e529d4166e804c9d15&ascene=1&uin=MTczNjIxOTYyMg%3D%3D&devicetype=Windows-QQBrowser&version=61030003&pass_ticket=z25mKJuf4JLZ%2BSRjwchyEFMgT7m%2BL8lxmw%2BhWAntx%2BSWn1rcP1iuwBSj%2B%2BHHE%2BHU
[17]《吴发军等与南通市达欣工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷申请案(2013)民申字第2346号》，颖都公司将其涉案工程发包给达欣公司施工后，达欣公司与盐城二建连云港分s公司签订一份《建设工程施工合同》，将该工程非法转包给盐城二建连云港分公司，盐城二建连云港分公司又与没有建筑施工资质的吴发军签订一份《内部承包合同》，将该工程违法分包给吴发军施工。吴发军将以上从发包人到承包方，转包方，分包方列为被告,案件被法院受理审理。
[18]林作方与苗华于2008年3月1日签订协议书，将2007年12月15日周祝昌与林作方所签订的《架子协议》中的权利义务转让给苗华，并通知了周祝昌。2008年3月3日，周祝昌在《委托承诺书》中签字确认。应视为其认可林作方将《架子协议》转让给苗华继续履行。依据该事实，本院认为，苗华确系架子工程的实际施工人，有权向周祝昌主张架子协议合同工程款
[19]《河南民基建设工程有限公司与周发炳劳务分包合同纠纷再审案(2013)民申字第600号》
[20]《江西友尔房地产开发有限公司等与江西省剑杰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(2014)民申字第2063号》，《华北城（天津）投资有限公司与江苏江都建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请案(2013)民申字第1554号》，两个案件，发包人在工程款支付，结算方面主张承包人“项目经理”中“实际施工人”，并提出了相应的证据，要求追加实际施工人为第三人的请求都没有得到法院的支持。
[21]《满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮建设工程施工合同纠纷上诉案》法院判定“森天公司(承包人）与宏基公司（发包人）之间即使有管辖约定，亦不能约束合同之外的利害关系人（实际施工人）。《中国联合通信有限公司新疆分公司等与林源管辖权异议纠纷上诉案》一审法院经审理认为，林源依据最高人民法院《解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定提起本案诉讼，符合法律规定，依法应予受理。联通喀什分公司与喀什建工集团签订《施工合同》中虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款对本案林源不具有法律约束力，一审法院依法对本案具有管辖权。最高院认为：一审法院裁定对本案具有管辖权，适用法律并无不当。
[22]《宁夏东辰房地产开发有限公司与吕长印建设工程施工合同纠纷申请案(2012)民申字第929号》，《新疆广汇房地产开发有限公司与周新江等建设工程施工合同纠纷申请再审案(2013)民申字第272号》
[23]《青海远盛矿业有限责任公司与陕西中宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请案(2013)民申字第01524号》，最高院认为：发包人远盛公司与承包人中宇公司签订的《煤矿覆盖层剥离及开采合同书》与承包人中宇公司与实际施工人许俄保签订的《煤矿覆盖层剥离及开采内部承包协议》是两个相对独立的合同，中宇公司在其与许俄保之间的纠纷中认可给付许俄保的工程款不能当然视为远盛公司欠付中宇公司的工程款。
[24]在《汕头市建安（集团）公司与北京秦浪屿工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案》中，北京高级法院认为优先受偿权理论为留置权，尽管承包人和实际施工人因为违法转包、分包或出借资质而无效，但是因为司法解释第二条的关系，推断到实际施工人享有。《生物科技有限公司与伍常青案外人执行异议之诉申请案(2013)民申字第283号》案中，湛江市粤西建筑工程公司珠海公司将丽丰花园工程违法分包给伍常青，伍常青被认定为实际施工人。法院根据司法解释第二条，合同法第二百八十六条推断出实际施工人对丽丰花园拍卖的价款享有优先受偿权。
[25]程新文，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》
网址http://gzlawyer.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=267397
[26]《江苏南通三建集团有限公司与山东省青岛建设集团公司等转包合同纠纷上诉案》网址：http://gzlawyer.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=119202062&Keyword
[27]《中太建设集团股份有限公司与余松坚等建设工程分包合同纠纷申请案(2014)民申字第861号》
[28]冯小光： 《写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_905b8b640100ucc6.html
[29]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）
皖公网安备 34010402701702号